说法论道 | 后疫情时代，生产制造企业裁员合规之路

后疫情时代，越来越多的企业开始陷入经营困难，为了生存，很多企业不得不“断臂求生”，裁员成为企业不想为而又不得不为的一个举措。然而，企业裁员并非一劳永逸的方式，期间伴随着不少法律风险。本文以当前经济形势为背景，立足劳动密集型的生产制造企业的现实需求，在对企业裁员的几种方式进行简要介绍的基础上，分析各种裁员方式可能存在的法律风险，并有针对性地提出相应的风险防控建议。本文基于法律分析，同时兼顾政策考量，希望为后疫情时代生产制造业裁员合规管理提供适当的参考。

一、背景

新冠疫情爆发至今已两年有余，我国坚持“动态清零”的总方针，延长春节假期、延迟复工、疑似病例隔离观察、采取区域性封控措施等非常举措接踵而至。应当承认的是，积极的防控政策有效遏制了疫情的传播，但是另一方面，因疫情期间采取的封控管控措施，在一定程度上也为经济的发展带来负面的影响。

2022年，被许多人称为“后疫情时代”。正如去年中央经济工作会议讲到的，当前我国面临需求收缩、供给冲击、预期减弱的三重压力。当前，经济下行压力加大，稳就业、保民生成为今年政府工作的主要目标，为此，中央及地方政府出台了一系列文件，鼓励通过各种方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。应当认识到，“后疫情时代”，经济社会的发展以“稳”字当头。

然而，时代的一粒灰，落到每个人、每家企业身上，都是一座山。2021年以来，字节跳动、腾讯、爱奇艺等因疫情短暂受益的互联网大厂纷纷裁员，许多企业的经营更是遭遇困境，部分甚至陷入停摆，这种情况对于劳动密集型的生产制造企业尤为突出。当企业的运营成本远高于收益的情况下，巨大的压力迫使企业不得不通过裁员的方式解决。但是，应当认识到，裁员并非一劳永逸的方式，企业的肆意裁员甚至会引发诸多法律风险，故而本文主要从生产制造企业合规裁员的角度出发，帮助企业防范法律风险。

二、企业裁员的路径选择与注意要点

（一）协商解除

《劳动合同法》第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

适用本条，依据《劳动合同法》第四十六条的规定，如果是用人单位一方向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。

（二）预告解除

《劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

企业通过预告解除的方式进行裁员，一般依据的是该条第三款规定的“客观情况发生重大变化”解除合同。

企业适用本条第三款进行裁员，需符合程序性要件和实体性要件两方面的要求，具体来讲：

1.程序性要件：用人单位与员工协商变更劳动合同内容，未能达成协议

实践中，用人单位以客观情况发生重大变化为由解除劳动合同的败诉案件中，大多是因为缺失程序性要件或者对该要件理解有误所致。企业通过此种方式解除劳动合同，需要完成与员工协商变更劳动合同的这一程序性要件，应当注意的是，协商变更劳动合同内容指的是双方对劳动合同的劳动报酬、岗位职责、工作地点、劳动条件、劳动时间等进行协商变更，用人单位与职工协商解除劳动合同并不属于协商变更劳动合同内容。

此外，根据广东省高级人民法院、广东省人力资源和社会保障厅联合发布的《关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》第13条：“用人单位因受疫情影响导致生产经营严重困难的，可以与劳动者协商，采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时、待岗等方式变更劳动合同，稳定工作岗位。如双方未能协商一致，用人单位根据劳动合同法第四十条、第四十一条规定解除劳动合同，应当依照劳动合同法第四十六条、第四十七条规定向劳动者支付经济补偿。”此条的规定亦可为协商变更劳动合同的内容。同时，尽管实践中对于变更劳动合同内容是否需具体化尚存在争议，但笔者认为，只要用人单位与员工协商变更劳动合同内容是建立在诚实信用的基础上，企业履行了该程序，即便后来双方无法达成一致意见，也应认定为用人单位合法地履行了该协商变更的义务。

2.实体性要件：需符合劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行

该条件的适用，需同时符合以下三个要件，即：一是劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化；二是劳动合同无法履行；三是二者之间具有因果关系。实践中，争议焦点主要集中在第一点，故笔者结合当下疫情的实际情况，就第一点进行重点分析。

首先，根据原劳动部办公厅发布的《关于<劳动法>若干条文的说明》【劳办发[1994]289号】第二十六条对“客观情况”作出了说明，“客观情况”是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，该条同时排除了“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难”的情形。

那么，新冠肺炎疫情是否属于不可抗力？根据全国人大常委会法工委发言人对于如何应对因此次新冠疫情影响导致无法正常履行合同义务的情况时表示，此次新冠疫情属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。然而，在具体的司法实务当中，并非一概将新冠疫情视为不可抗力。新冠疫情是否构成不可抗力从而导致劳动合同无法履行，主要看疫情或者防控措施对合同履行是否构成实质影响，包括疫情发生时间、政府及有关部门采取的防控措施、合同履行受影响的程度等因素。因此，企业适用此条款解除劳动合同，需要承担相应的举证责任，重点在于因疫情的原因导致劳动合同无法继续履行。故采取此种方式解除劳动合同，对企业来讲仍存在被认定为违法解除劳动合同的可能性。

（三）经济性裁员

《劳动合同法》第四十一条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员:

（一）依照企业破产法规定进行重整的;

（二）生产经营发生严重困难的;

（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的;

（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

结合当前疫情防控的大背景，疫情后企业选择裁员的理由主要集中在“生产经营发生严重困难”和“客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”两类理由，具体来讲：

1.生产经营发生严重困难

受疫情影响严重的企业，可能发生经营困难，但是否符合本款规定的“严重困难”，还需根据地方政府规定的困难企业标准来界定。司法实践中，生产经营发生严重困难需要硬性指标，比如财务报表是否存在严重亏损？因外界影响导致订单的大量取消，是否在较长一段时间内无业务可做等等。

笔者检索了深圳市的法院在认定企业是否符合“生产经营发生严重困难”这一要件的相关案例，在案例“张小琼与深圳金威啤酒有限公司劳动争议二审民事判决书”（（2017）粤03民终1201、1203-1205号）中，企业提交了2010至2012年度三年的财务报表审计报告拟证明其生产经营存在严重困难。对此，法院认为：每个企业是否存在生产经营严重困难应当由当事企业进行综合判断，不能以其是否处于正常经营状态来简单予以否认，现行法律没有规定企业需要连续亏损多长时间方为“生产经营严重困难”。公司所提交的2010至2012年度审计报告，并据此认为其已处于“生产经营严重困难”状态，已完全满足法律所规定的实质性条件。在案例“王建、深圳西卡姆同位素有限公司劳动争议二审民事判决书”（（2019）粤03民终15200号）中，企业因生产经营发生严重困难进行经济性裁员并于一审提交了《2018年经济性裁员专项审计报告》、二审时补充提交了2019年《审计报告》予以证明。法院认为：该两份报告均系具有审计资质的第三方机构出具，具有独立性和合法性，上述证据能够相互印证，证明西卡姆公司具备了经济性裁员的实质要件。

根据上述裁判案例不难看出，企业以“生产经营严重困难”为由解除劳动合同，一般要承担相应的举证责任。关于如何举证，则需要企业通过提供会计师事务所出具的财务报表、税务局出具的鉴证报告、人社部门出具的因资金困难导致社保延缓缴纳的证明、合作客户取消订单的证明文件或其他能够证明企业存在严重经营困难的证据来完成举证责任。由此观之，对于“生产经营严重困难”的认定并不存在统一的认定标准，需在个案中结合企业的具体情况而定，企业一方需积极提出能够证明自身“生产经营严重困难”的证据。

2.其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。

该条规定的情形与《劳动合同法》第四十条第（三）款规定的情形较为类似，前已述及，但尚存在不同。该情形与劳动合同法第40条第3款的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”仅有“经济”两字之差。在实际操作中，构成“客观情况发生重大变化”的情形往往也能构成“客观经济情况发生重大变化”，但实际上两者的程序性要件、裁员的数量和人员类别、以及实体条件的认定上并不相同。

如果在不满足经济性裁员条件（例如一次性裁减人员的数量不足，或者违反经济性裁员的任一实体或程序要件）的情况下，选择以经济性裁员的路径与劳动者解除劳动关系，即便企业本来可能已经满足了预告解除的条件，但因为裁员路径选择错误，也将因违反经济性裁员之法定要件而构成违法解除。相反，如果企业在满足经济性裁员实体和程序条件的情况下，错误选择通过预告解除的方式进行裁员，同样也会被认定为违法解除。

同时，需要注意的是，经济性裁员中关于“其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。”的认定标准相较于预告解除中“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”更为宽松，其原因主要在于经济性裁员需要履行更加严格的法定程序，故而降低对实体性要件的审查标准。企业在选择以预告解除或经济性裁员的方式进行裁员时，亦需对此加以关注，防范可能带来的风险，择一选择符合自身情况的裁员途径。

3.履行经济性裁员的法定程序

根据相关法律规定，企业进行经济性裁员，需履行以下程序：

（1）提前告知，听取意见。

用人单位需提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见。

（2）提出裁减人员方案。

具体内容包括：被裁减人员名单，裁减时间及实施步骤，符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减人员经济补偿办法等。

（3）征询意见。

用人单位有义务将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见，并对方案进行修改和完善。

（4）向劳动行政部门报告。

根据我国《劳动合同法》第四十一条的规定，企业进行经济性裁员，裁减人员的方案需经向劳动行政部门报告。

（5）公布及实施。

在此阶段，由用人单位正式公布裁减人员方案，与被裁减人员办理解除劳动合同手续，按照有关规定向被裁减人员支付经济补偿金，出具裁减人员证明书。

4.裁员时优先留用与重新招人时优先招用

根据《劳动合同法》第四十一条的规定，企业在进行经济性裁员时，并非对所有员工都一视同仁地裁减。原则上，企业在裁减人员时应当优先留用下列人员：

（1）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

（2）与本单位订立无固定期限劳动合同的；

（3）家庭无其他就业人员，有需要抚养的老人或者未成年人的。

三、企业裁员合规建议

受此次疫情影响，市场需求不振，加之疫情防控措施导致的出行受限，供应链、产业链均受到一定的冲击。覆巢之下，安有完卵，企业尤其是劳动密集型的制造型企业，在订单减少、生产经营成本的重压之下，为了降低成本不得不进行人员裁减。上文中笔者就企业裁员可能运用的几种方式进行了简要介绍，并针对性的对各种裁员方式可能涉及的法律风险进行了阐述。

如前所述，企业采用不同的途径进行裁员，因涉及主体众多，且面临裁员理由违法、未能充分证明裁员理由、未履行法定程序、违反特殊员工不能裁减的规定等法律风险，稍有不慎便可能涉诉、甚至引发群体性纠纷。故而，企业如何合规地进行裁员，同时将人力资源管理的理念贯穿其中，进而在避免和降低相关法律风险的同时以相对较为经济的方式取得裁员的效果，这是每个拟进行裁员的企业首先要思考的问题。

以下，笔者结合前文讲述的三种裁员方式，提出以下建议供企业参考：

（一）用足支持政策，尽量不裁员、少裁员

从国家政策层面来看，5月25日，国务院召开全国稳住经济大盘电视电话会议，李克强总理强调：“要扎实推动经济各项政策落地见效，保市场主体保就业保民生，确保经济运行在合理区间”。可以看到，政策层面依然强调经济运行要以“稳”字当头。

同时，基于当前疫情对企业生产经营造成的影响，深圳市也出台了一些列扶持企业的纾困政策。5月23日，深圳市发展和改革委员会、深圳市商务局、深圳市工业和信息化局、深圳市交通运输局、深圳市文化广电旅游体育局、深圳市卫生健康委员会联合印发《深圳市关于促进消费持续恢复的若干措施》，鼓励消费。政府层面一方面积极为企业减税降费，降低企业经营成本；另一方面，也在积极拉动社会需求，为企业的生产、销售打通赌点、痛点。

故此，笔者建议对于面临新冠肺炎疫情影响导致生产、经营困难的企业，可优先通过政府门户网站、微信公众号等多种渠道及时了解掌握政府出台的各项援企稳岗政策，综合运用好社会保险费阶段性减免、失业保险稳岗返还、技能提升补贴、税收优惠等各项支持政策，尽量保持员工队伍稳定。对于生产经营确实困难的，可优先考虑与员工协商，采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时、在岗培训等措施尽力将员工稳在企业，尽量不裁员、少裁员。

（二）确需进行裁员的，优先适用协商解除方案

劳动关系的人身属性决定了离职管理首先是情绪管理，尤其是对于企业进行规模裁员来讲，由于涉及的员工人数众多，处理不当则易演化为群体性事件，故规模裁员考验的不仅仅是企业法律风险的防控能力，更加考验企业的管理水平。

尽管法律赋予了企业在客观情况发生重大变化、生产经营发生严重困难的情况下可以解除劳动合同，但是适用预告解除、经济性裁员这两种方式进行裁员，企业仍面临着实体和程序两方面的法律风险。，从企业人力资源管理的角度来讲，通过及时将企业面临的困难、为改善生产经营采取的措施等告知员工，取得员工理解，稳定员工情绪，加强与员工的沟通协商，通过协商的方式解除劳动合同，既化解了员工对裁员行为合法性的挑战，也弱化了企业对裁员理由的选择和解释，在非对立的情境下，也更加便于企业做好安抚和沟通工作。

同时，为了稳妥推进裁员工作的进行，企业应当尽可能采用分批、逐个沟通的协商解除的形式与劳动者解除劳动合同。在此期间，企业在协商过程中仍应以合法依规为前提，真诚沟通，关注特殊员工，保护弱势群体，保障劳资双方利益的平衡。

（三）采用预告解除或经济性裁员方式进行裁员需确保依法依规

1.确认是否符合裁员的法定理由

结合当前疫情形势，企业通过预告解除的方式进行裁员的，需满足“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”这一法定事由。通过经济性裁员的方式进行裁员的，需满足“企业的生产经营发生严重困难”或“其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的”的法定事由。

2.初步拟定裁员方案

确认符合法定裁员情形后，企业应初步拟定裁员方案。首先，企业裁员方案中要明确裁员依据的法定情形、裁员岗位、裁员数量和比例、裁员标准、裁员名单、裁员实施时间及实施步骤、劳动合同到期终止情况、经济补偿支付标准和方式、清偿拖欠工资和补缴欠缴社会保险费的计划等。

同时，需要注意的是，依据《劳动合同法》第四十二条的规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的:(三)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的;(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;(五)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。

同时，根据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅发明电[2020]5号）第一条的规定，对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬，并不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。

3.依法履行民主程序

企业适用《劳动合同法》第四十条第（三）款规定与劳动者解除劳动合同的，需履行与劳动者就变更劳动合同进行协商这一程序，否则，便会因未履行该程序性要件而构成违法解除。就企业采用经济性裁员方式进行裁员的，需注意履行以下民主程序：

（1）提前30日告知

企业可以通过会议、电话、短信、微信、电子邮件等形式，提前30日向工会或者全体员工说明裁员有关情况，包括企业生产经营状况、目前面临的主要困难、已采取的尽量减少裁员的措施以及裁员初步方案等。

（2）听取工会、员工意见

企业应主动加强与工会的沟通协商，听取工会对裁员方案的意见建议。企业没有设立工会的，应当召开全体员工会议，向员工说明情况，听取员工意见。企业应当保留沟通记录。采取会议方式沟通的，做好人员签到和会议记录，并保留好相关记录。企业要认真梳理分析工会和员工所提意见建议，可采取面谈、书面等方式予以答复或解释，合理的意见建议应当予以考虑和吸收。

（3）完善裁员方案

企业应根据工会和员工的合理意见修改完善裁员方案，调整裁员名单，确保裁员方案公开、公平、公正。

（4）及时向劳动行政部门提交裁员报告

企业在实施经济性裁员前应依法向当地人力资源社会保障部门提交书面裁员报告，并保证报告的真实性。企业可视情况提前与当地人力资源社会保障部门沟通拟裁员的意向、裁员可能出现的问题等，听取人力资源社会保障部门的意见和建议。关于提交的程序及材料内容，具体可参见《深圳市宝安区企业经济性裁员工作指引》（征求意见稿）。

（四）稳妥实施裁员，做好后续工作

企业在裁减员工后，还需做好一系列后续工作。如应当向被裁减员工出具解除、终止劳动合同证明，注明劳动合同期限、解除或终止劳动合同原因、解除或终止劳动合同日期、劳动者工作岗位、在本企业的工作年限等；与员工解除、终止劳动合同前一次性足额支付全部劳动报酬、清偿拖欠的工资、补缴欠缴的社会保险费等，在完成工作交接时支付经济补偿和一次性伤残就业补助金；做好被裁减人员档案和社会保险关系转移等。

结语

企业裁员是一项非常专业的工作，如果企业不得不实施经济性裁员，笔者建议企业应该接受专业人士的指导，以避免引起不必要的劳动仲裁和诉讼。最后，笔者希望在受疫情影响全球经济都低迷的非常时期，企业和员工之间可以多一些理解和包容，相互支持，共渡难关！