说法论道｜IPO审核之劳务派遣的合规性

自2008年1月1日施行的《中华人民共和国劳动合同法》首次将劳务派遣作为合法用工方式予以确认后，其就成为了企业劳动用工方式的有效补充。在IPO实务中，劳务派遣用工方式在劳动密集型企业中使用较为普遍，为避免发行人未按照法律规定签订劳务派遣合同，在报告期内损害被派遣员工的合法权益，因此，在IPO申报过程中，劳务派遣问题往往是监管机构重点关注的问题之一。本文对IPO过程中劳务派遣审核关注点及相关法律规定进行梳理分析，以供参考。
一、劳务派遣用工方式的概念
根据《中华人民共和国劳动合同法（2012修正）》、《劳务派遣暂行规定》之规定，劳务派遣是指具有劳务派遣业务资质的劳务派遣单位（用人单位）与劳动者订立劳动合同，劳务派遣单位再与有用工需求的用工单位签订劳务派遣协议，劳务派遣单位将劳动者派遣至用工单位工作的一种用工方式。劳务派遣用工方式只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
二、IPO劳务派遣审核关注点
（一）审核关注点
IPO申报过程中监管机构关于劳务派遣问题常见的审核关注点具体如下：
1.劳务派遣单位是否与发行人存在关联关系，关联交易是否合法合规；
2.劳务派遣各环节是否符合法律法规规定，是否存在损害劳动者合法权益的情形；
3.是否存在重大违法行为或面临被处罚的风险。
（二）IPO中监管关于劳务派遣的问询案例
1.深圳市瑞能实业股份有限公司
招股说明书显示，报告期内公司劳务派遣用工人数占用工总量的比例分别为 2.56%、9.09%及 8.24%。
请发行人说明：报告期内发行人劳务派遣用工是否持续符合《劳务派遣暂行规定》的要求，是否存在某一时点劳务派遣员工数量超过用工总量的10%的规定，劳务派遣用工的合规性，是否存在被监管部门处罚的风险。
2.青岛思普润水处理股份有限公司
发行人未披露报告期内是否存在劳务派遣的情况。
请发行人：披露报告期内劳务派遣情况，包括劳务派遣员工的主要工作内容、各期末劳务派遣人数占员工总数比例、是否符合《劳务派遣暂行规定》的有关规定。
3.深圳安培龙科技股份有限公司
申报文件显示：报告期内，发行人及其子公司东莞安培龙存在劳务派遣用工情况，劳务派遣工人数分别为63人、91人、38人，占东莞安培龙员工总数的比例分别为8.90%、12.36%、6.46%。
请发行人：说明与发行人合作的劳务派遣公司是否具备相应资质，劳务派遣员工与正式员工工资相比是否存在较大差异。
4.南京腾亚精工科技股份有限公司
报告期，公司存在使用劳务派遣用工的情形，2020年6月末，劳务派遣员工人数占用工总数比例为8.39%。
请发行人：补充披露报告期各年度劳务派遣用工的人数、岗位分布，劳务派遣单位情况，与发行人的控股股东、实际控制人是否存在关联关系，劳动派遣用工成本和发行人人员薪酬水平的水平。
三、劳务派遣的合规要求及IPO核查方式
1、劳务派遣单位资质
《劳动合同法》第57条规定，经营劳务派遣业务应当具备下列条件：（一）注册资本不得少于人民币200万元；（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；（四）法律、行政法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。
因此，劳务派遣单位应取得《劳务派遣经营许可证》的业务资质，发行人在接受劳务派遣时，需要核查劳务派遣单位该资质及有效期，若报告期内存在与无劳务派遣资质的机构签订劳务派遣协议并使用劳动者的情况，需及时完成整改，并由主管部门出具无重大违法违规证明。
2、工作岗位
根据《劳务派遣暂行规定》第3条的规定，用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。
临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。
因此，需核查发行人是否具有完善的劳动用工制度，是否在使用被派遣劳动者前已经取得职工代表大会的同意文件，是否已在发行人单位内部进行了公示。
3、用工数量
根据《劳务派遣暂行规定》第4条的规定，用工单位劳务派遣用工数量不得超过其用工总量的10%。用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。
因此，发行人要严格控制劳务派遣用工数量，建立动态管理措施。在核查时需对报告期内每个月的员工名册进行审查，如发现超过比例的需立即调整用工方案，使劳务派遣用工数量比例符合规定，对于某一时点用工比例超过10%的，需披露原因，如季节性原因、业务量增加等，说明合理性并由主管部门出具无重大违法违规证明。
4、同工同酬
《劳动合同法》第63条规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
发行人可通过比较劳务派遣用工人员与正式员工的薪酬情况，说明薪酬不存在较大差异，不存在利用劳务派遣降低用工成本的情形。若存在差异的，可说明产生差异的原因及合理性。
5、独立性
《劳动合同法》第67条规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。
关联关系和关联交易历来是监管机构重点关注的问题。IPO申报前，发行人要核查劳务派遣单位的股东、实际控制人、董监高或其他核心人员是否与发行人控股股东、实际控制人存在关联关系。如果存在，则需要进一步核查劳务派遣交易是否履行了相应程序，交易定价是否公允。
6、社保缴纳
根据《劳务派遣暂行规定》第8条的规定，劳务派遣单位应当按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费，并办理社会保险相关手续。劳务派遣单位与被派遣劳动者之间存在劳动法律关系，故劳务派遣单位是履行社会保险费用及住房公积金缴纳义务的主体。
对存在劳务派遣的发行人来说，应当关注劳务派遣用工各方面的合法合规性，对于报告期内出现用工不规范的事项，需说明原因及整改情况，取得相关主管部门出具的发行人报告期内无重大违法违规行为的证明，并由发行人控股股东、实际控制人出具兜底声明。